摘要：《民法典》第十条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”该规定以法律条文的形式进一步确立了习惯法作为民事法律渊源的地位，也确立了我国民法典采用“法律-习惯”双阶法源，该法源地位的确立不但保持了民法典的开放性、展现了民法典的活力， 而且一定程度上弥补制定法的漏洞、丰富了成文法的内容，对于司法实践中民事纠纷的处理具有十分重要的意义。然而《民法典》的颁布及对习惯法源地位的确认使得我国司法实践中累积的习惯经验如何适用也需要在第十条及相关法律法规下重新思考和检验。要让习惯在司法实践中得到恰当的应用需要先解决习惯的适用范围、习惯和制定法的适用顺序之类的问题。本文尝试通过分析《民法典》总则编和分则编对习惯的相关规定，结合红河州内以民俗习惯作为司法裁判依据的相关案例来讨论民法典时代的习惯及其司法适用。
关键词： 习惯 民法典 习惯的适用范围 习惯和法律法规的适用顺序
引言
《民法典》第十条规定的“习惯”应理解为“习惯法”，即在特定的区域范围或群体组织内，有着相同或者相似的社会物质基础、历史传统文化、精神生活习惯的社会群经历了漫长的的生产生活实践而形成的为社会公众所知悉并普遍遵守的行为准则和生活规范，它既是社会群体之间交往关系的规范，也是生产生活实践中的惯行。此种规范和惯行具有长期性、恒定性、内心确信性以及具体行为规则属性，其效力在长期历史发展过程中得到了社会公众的普遍认可和遵守，长期约束人们的行为，是“活的法”。《民法典》第10 条承认了习惯的法源地位，因此，“习惯法”才是此处“习惯”应有的定位，而非事实上的习惯。习惯法有其具体的适用条件，即习惯法的适用范围、与制定法的适用顺序等。
一、习惯作为解决民事纠纷依据的意义
（一）有利于弥补成文法的漏洞，丰富法律法规内容。民法作为调整平等主体之间的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系的重要依据，其本身固有的抽象性和普遍适用性使其在处理某种具体民事纠纷时存在一定的局限性，对于个案的适用可能不具有针对性和适用性，而民俗习惯作为千百年来人们生产生活经验的总结，它是人们日常生活中经过反复实践形成的交往规则，能够填补法律法规目前还没有覆盖到的空缺范围。如果把法律比作维护社会公平和正义的太阳，那么民俗习惯就好比月亮；作为法律的有益补充，在调整社会关系方面发挥着不可或缺的作用。
（二）检验立法的科学性和实用性，降低立法成本。在法律现代化纵深发展的今天，依赖政府主导的“法律的移植”可以说是促进法治现代化发展的捷径，然而要想让某部法律或某个法条的移植能够在我国本土开枝散叶，还需符合我国国情的发展，而能否与我国传统民俗习惯、传统法治文化相冲突就成了检验移植的法律是否能够适用于我国法治建设的重要标准，民俗习惯有助准确衡量把握境外资源对于我国法治建设的意义和作用；另一方面，要想让我国的法治建设形成本土的中国特色社会主义法治体系，必须依赖于本土的内生资源。正如孟德斯鸠所言“法律应当与国家的自然状态有关......和农、猎、牧各种人民的生活方式有关系......和居民的宗教、性癖、财富、人口、贸易、风俗、习惯相适应......”通过立法的形式将“以习惯作为民事裁判依据”法律化、法源化，不仅授予了审判者在司法实践中运用习惯进行裁判的权力，而且直接做出“法律没有规定的，可以适用习惯”的规定，将习惯转化为习惯法，极大地提高了法律法规在具体区域内的适用性，降低了立法成本。
（三）是不断健全完善中国特色社会主义法律体系的要求。我国民俗习惯凝聚了中华民族几千年历史发展进程中对于各个区域或群体民事纠纷解决的智慧和经验，是中国特色社会主义法律制度的重要组成部分，民俗习惯具有区域性，有利于特定区域内各类民事主体的各种人身关系和财产关系纠纷的解决，将民俗习惯与法律法规相结合，以一种相对柔和的方式让民俗习惯和法律法规融为一体，既丰富了民法典的内容，也体现了《民法典》的开放性和包容性，促进自治、法治、德治的统一，进而使法治的建设更具中国特色，也是习惯法在审判实践应用中得到升华。
二、习惯的适用范围
《民法典》中规定习惯适用的法律条文一共有18条，其中总则编共3条，第10条“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”该条款主要是对法官在处理民事纠纷时可以适用习惯作为裁判依据的规定，该规定既是对法官在处理民事纠纷时可以适用习惯的自由裁量权的授予，也是对法官以习惯作为民事裁判依据适用的限制，即习惯作为民事裁判依据的前提是法律没有规定、底线是民事裁判所依据的习惯不得违背公序良俗，习惯作为裁判依据的应用对法官在民事审判过程中对案件的分析和判断提出了新的考验。第140条、142条是对行为人意思表示的规定。分则篇规定习惯适用的法律条文共15条，其中物权编共2条，分布在所有权分编第289条相邻关系、321条所有权取得的特别规定；合同编共12条，其中第480条、484条、509条、510条、515条、558条规定了合同订立、履行、终止阶段可以适用习惯作为裁判依据的情形，第599条、622条、680条、814条、888条、891条规定了合同分编典型合同可以适用习惯作为裁判依据的情形；人格权编共1条，即第1015条少数民族自然人的姓氏可以遵从本民族的文化传统和风俗习惯。
《民法典》总则编对习惯作为民事裁判依据的规定是一般性规则，具有普遍适用性和抽象性，分则编对习惯作为民事裁判依据具体适用范围的规定更为具体，是对总则编中习惯作为民事裁判依据在司法实践中运用的细化和具体化，在此种情况下，《民法典》分则编中明确了某种民事纠纷的解决可以习惯作为裁判依据的情况下，就当然可以针对此种案件运用习惯作为裁判依据，比如如果分则编中没有规定某种民事纠纷的解决可以习惯作为裁判依据时，是否可以习惯作为民事裁判依据？换而言之就是习惯作为民事裁判依据的适用范围是否可以超越《民法典》分则编对具体民事纠纷解决的范畴？例如，在《民法典》分则编中并没有规定对婚姻家庭纠纷案件的解决可以适用习惯的前提下，是否可以利用民俗习惯作为认定夫妻关系确实破裂的依据？笔者认为至少需要从《民法典》总则和分则的关系、习惯和法律的关系两方面进行分析：
（一）民法典总则编规定的是公民从事民事活动必须遵循的基本原则、基本精神和一般性规则，统领民法典各分编，譬如诚实信用原则、公序良俗原则等贯穿整部民法典，具有概括性、抽象性和普适性，对分则编起着决定性作用，分则必须要服从总则。分则是根据具体的民事法律关系分别作出的特别规定，具有特殊性和针对性（具体适用性），在司法实践中，分则编对民事纠纷的解决有具体规定时适用分则的具体规定，没有具体规定时适用总则编的基本原则和一般性规定。在《民法典》第10条“法律没有规定的,可以适用习惯，但是不得违背公序良俗”的大前提下，民法典总则编和分则编都对习惯可以作为民事裁判依据作出了规定，因为总则编是贯穿于整部民法典的，所以在分则编对具体民事关系的处理规定可以适用习惯的当然可以习惯作为民事裁判的依据，分则编对某种民事关系的处理没有作出可以适用习惯作为民事裁判依据的具体规定是也可以总则编来决定是否利用习惯作为民事裁判的依据的。
例如，在元阳县人民法院审理的白某某诉李杨某某离婚纠纷案中，原高白某某和被告李杨某某于1996年按照元阳县某村农村习俗完婚后便同居生活，于1999年6月7日生育长女李某一，于2001年1月1日生育长子李某二，于2007年12月3日生育次子李某三，婚初双方感情尚可，后被告经常酒后殴打原告，致双方感情出现裂痕。原告于2018年6月27日向元阳县人民法院起诉离婚，后经法院主持调解和好。但双方感情仍未得到根本改善，继续分居至今，原告于2019年2月22日再次向法院提起诉讼：一、请求判决原、被告离婚；二、尚未成年的子女李某三由原告抚养；三、被告每月给付抚养费200元直至其年满18周岁时止。法院审理过程中，原告提出在按民俗完婚后曾到乡民政所登记领取过结婚证，但因建盖新房搬家时将结婚证原件遗失，经法院向该乡民政所及元阳县民政局查询，均未找到原、被告婚姻登记档案资料；另查明，在公安机关的户口登记中，户主为李某明的户口簿上共登记有五人，被告系长子，原告系儿媳，另三人为原、被告生育的子女；双方共同财产有砖混结构房屋一幢，无共同债权、债务；被告李杨某某经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面答辩意见、证据材料和质证意见，视为放弃答辩、质证和举证权利。云南省元阳县人民法院于2019年3月21日依照相关条款作出判决：一、准予原告白某某与被告李杨某某离婚。二、次子李某三由被告李杨某某抚养，随被告李杨某某生活；原告白某某每月给付抚养费300元，自2019年4月份起给付到李某三年满18周岁时止，于每月5日前给付。三、原告白某某在不影响子女正常生活、学习的情况下，可对子女进行探视，被告李杨某某无正当理由不得阻挠或拒绝。宣判后，双方均未上诉。
回顾本案，法院判决当事人离婚的前提在于认可了当事人双方的婚姻关系合法有效。承办法官认为，虽然本案当事人的结婚证遗失，且该乡民政所及元阳县民政局均未找到原、被告婚姻登记档案资料，但是本案中原、被告双方有结婚的意愿，依农村习俗举行了结婚仪式；又以夫妻名义共同生活超过20年之事实并生育有三个子女；公安机关亦将原告的户口登记确认在了被告的户中，认可了原、被告的夫妻关系；双方的父母、亲人、所在村集体组织亦都认可双方是夫妻关系；双方均称曾到元阳县沙拉托乡人民政府办理过结婚证，证明双方有结婚登记之意愿；尽管双方均不能提供结婚证原件，但不能排除行政机关过错致双方婚姻登记档案毁损或灭失之可能；法官在没有直接证据（如结婚证、婚姻登记表、民政部门出具的《婚姻证明》等）能够证明原、被告双方的婚姻关系合法有效的情况下，依据其他间接证据（如民俗习惯、户口本等）认定了双方的婚姻关系合法有效，充分肯定了民俗习惯在司法实践中的重要作用。而民法典婚姻家庭编虽然没有具体法律法规规定民俗习惯可以作为认定婚姻关系合法有效的依据，但是，根据民法典总则编第十条的规定民俗习惯是可以作为认定婚姻关系效力所依据，所以以习惯作为民事裁判依据的范围不局限于民法典分则编对某种具体民事关系，可以适用到各类民事纠纷之中。
（二）民俗习惯和民事法律的关系，法谚云: “习惯乃法律之最佳说明。”习惯是人们在长期生产生活实践中形成的为社会公众所知悉并普遍遵守的生活和交易准则，是重要的民法渊源。它既是人与人正常交往关系的规范，也是生产生活实践中的一种惯行。此种惯行得到了人们的普遍遵守，得到了社会公众的认可，长期约束人们的行为，因此也被称为“活的法”。 许多民事法律规则都根植于习惯，并从习惯中汲取营养，在习惯中得到检验。习惯可以被看作是社会发展的纽带，无论社会发展变化多么迅速，其都无法摆脱与过去的纽带关系，也不可能同过去的历史完全割裂。良好的民俗习惯会随着社会的发展和进步逐渐转化为村规民约、亦或是通过立法的形式予以确定该民俗习惯的法律地位，形成对民事法律的重要补充。民法典分则编规定了某些具体民事纠纷的处理可以适用习惯，就可以理解为立法者通过立法的形式将民俗习惯法律化，例如民法典第289条规定“法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；没有规定的，可以按照当地习惯。”其实就是立法者通过法律的形式让以当地习惯作为处理相邻关系纠纷的依据有法可依。没有形成法律法规的良好的民俗习惯会随着社会的发展和进步逐渐转化为村规民约等形式规范人们的生产生活行为。例如，在2015年个旧法院审理的（2015)个民一初字第579号财产损害赔偿责任纠纷一案中，原告高某与被告李某均系个旧市某村村民。被告李某承包了村小组的坝塘（季节性小水库）用于养鱼，非蓄水季节鱼塘水位限制为50公分；超出部分属于村集体蓄水范围。原告高某栽种的土地2.5亩（包含其承包地0.75亩、其叔叔高增义的承包地1.75亩）位于坝塘内，蓄水季节属于水域范围内。2015年8月，原告高某在承包地上栽种了菠菜，并套种了花菜。2015年9月降雨，被告李某承包的坝塘水位升高，超过鱼塘限制水位，淹没了原告高某栽种的菠菜，经双方协商，被告李某赔偿了原告高某人民币800元。2015年10月8日再次降雨，坝塘的水位继续上涨，原告高某开闸泄水遭到该村小组阻拦。原告高某找到被告李某协商时，被告李某以超出鱼塘水位50公分后的水域属于村小组的蓄水范围，其无权决定是否泄水为由拒绝。双方在村小组协调是否开闸泄水时，村小组未明确表态。之后因连续降雨，2015年10月10日，原告高某栽种的花菜被水淹没。原告高某认为，本案的发生是由于被告对坝塘管理不善，降雨后不采取积极措施泄水造成，遂向法院起诉请求判令被告赔偿其花菜的损失人民币15000元。被告李某则认为，其承包村上的坝塘养鱼十余年，村上给其的鱼塘水位是50分，坝塘旁的农户都不会在地上种菜。2015年雨水较好，秋收以后就应开始蓄水，其他农户在此时间段只是栽种玉米，原告却在菠菜地里套种了花菜。2015年10月8日下雨后，坝塘的水位超出了30分，原告让其开闸泄水。因开闸泄水事关全村用水，其承包坝塘只是用于养鱼，坝塘超出的水位属于村小组，只能由村小组决定。协调解决时，村长虽认为可以排水，但考虑到放水会淹到其他农户的地就未作决定，最终导致原告的花菜被淹。原告在蓄水季节自行在坝塘内种菜，花菜被淹是下雨所致，而非其蓄水造成，故其不应赔偿原告的任何损失。个旧市人民法院到现场查看后，发现原告的承包地坐落于村集体的坝塘以内，地理位置较为特殊，由于每年秋收后坝塘都要蓄水供村集体使用，因此多年以来村民自发形成坝塘内的土地只种植一季水稻，收割后不再种植其他作物的习俗。2015年由于村集体修筑坝埂，村民未能种植水稻，多数村民就改为种植植株较高的玉米，部分村民虽种植蔬菜，但在雨季来临前均已收完。根据法院调查了解，如果在蓄水季节开始后村民的作物未能收割，势必推迟蓄水进度，对全村来年的用水造成影响，村集体需从其他地方购水供春耕使用。虽然村集体未制定书面的村规，但对坝塘内承包地的作物种植季节及种植种类早已是约定俗成，多年来都是按照这个习惯来进行作物种植。本案中，原告违反了村集体对坝塘内承包地的作物种植季节及种植种类的耕种习惯，之前种植的菠菜已经被水淹过，而套种的花菜的收获季节明显晚于村小组往年的蓄水季节，原告高某更应该预见到花菜可能会被坝塘的水淹没。在蓄水季节来临时仍种植蔬菜，对损害结果的产生具有较大过错，由于时值雨季，坝塘超过50公分的水域属于村小组的蓄水范围，是否开闸泄水应由村小组决定，被告李某配合原告高某到村小组协商泄水事宜，已尽到相应的义务。虽然原告提出的是财产损害赔偿之诉，但如果法院仅就本案的过错分担后作出实体判决，容易对其他承包地坐落于坝塘内的村民产生不利的引导，如可能发生村民在蓄水季节种植高价值的蔬菜，被水淹后又起诉主张经济损失。法院根据村规民约和民事诉讼法的规定作出驳回原告高某的诉讼请求的裁判后，原告未提起上诉。
本案中，人民法院依据村民约定成俗的耕种习惯驳回原告诉讼请求的审判具体非常重大的意义。一方面体现了村规民约对村民日常生产生活起到了规范作用，另一方面良好的村规民约对村民能够定纷止争、引导人们规范自己的日常行为，同时也填补了在土地承包经营权使用的过程中存在集体利益和个人利益相冲突的特殊情况下没有具体的法律法规对经营权的行使作具体规范和指引时的空缺，是民事法律的重要补充。既然约定成俗的民俗习惯可以作为民事法律没有规定的漏洞的重要补充，那么以习惯作为民事裁判依据的适用范围必然是可以超越《民法典》分则编对民事纠纷解决的范畴的。
综上，在《民法典》分则编没有对某种或某类民事法律关系可以适用民俗习惯做出具体的规定时，仍可以超越分则编以民俗习惯作为评价具体民事纠纷的依据，但是该范围应当限定在总则编的规定之中，即必须是在法律没有规定的前提下适用且不得违背公序良俗。
三、习惯和法律法规的适用顺序
（一）一般情况下，成文法优先于习惯法适用。我国《民法典》第十条对习惯与法律法规的适用顺序做出了具体规定，采用“有法律依法律，无法律依习惯”的规则，明确规定了在存具体法律法规时，应当优先适用具体的法律法规，只有在不存在具体的法律法规时，才考虑适用民俗习惯。在司法裁判中，法律法规的适用顺序应当优先于习惯法，即在法律就某事项设置具体规则的情形下，除非立法者允许通过习惯法来变通该规则的适用，否则法官应当严格依据法律规则裁判，不能忽视该具体规则而直接依据习惯法裁判，这不仅是合法性原则的要求，也是分权原则的具体体现，即在存在具体法律规则的情形下，法院应当受该具体法律规则约束，而不能以适用习惯法来代替制定法规则的适用，否则将构成对立法者权限的侵夺。之所以这样规定，其原因有三：
首先，法律的地位优于习惯法。虽然历史法学派的观点认为，法律和习惯都是民族精神和人民意志的体现，二者在适用上并不存在本质区别，但是笔者认为，法律是在千百年来人们生活实践中不断总结、并由立法机关通过科学严谨的立法程序制定出来的，相对于具有区域性、行业性的民俗习惯而言，法律法规更具有科学性和普遍适用性。正如学者蔡枢衡所指出的“在视礼与法何为最高标准之前提下，二者同时并行，或将互相矛盾，难定一尊。然非谓崇法律即不必有习惯。与法律相互矛盾的习惯之存在，固足以阻碍法律之推行；法律之彻底浸透民众意识，成为普遍的社会规范，亦须以与法律相互适应的习惯为先锋。”在司法实践中，具体法律法规的适用顺序应当优于民俗习惯，即在立法者就某民事关系设置了具体法律法规时，法院应当受该具体法律法规的约束，法官在行使裁判权时不能直接以民俗习惯替代具体法律法规的适用。
其次，现代法律体系中，习惯法并非主要的法律渊源，而只是补充性的法律渊源，其发挥的是补充成文法的作用，并非替代成文法规则。因此，在法律已经就某事项作出规定时，即便存在某种习惯法，也应当优先适用该具体的法律规则。例如，《民法典 》第289条规定 :“法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯。”该条款明确规定了在处理相邻关系纠纷中，法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定处理，法律法规对该具体的相邻关系纠纷没有规定的才能适用当地习惯作为处理相邻关系纠纷的依据，表明以习惯作为相邻关系纠纷处理的依据只是对法律、法规没有对该纠纷处理作出具体规定时的补充，这实际上就是授权法院在没有法律、法规作为处理相邻关系纠纷案件的依据时可以直接依据当地的“民俗习惯”，但这只是在法律没有作出规定的情况下，习惯法才能起到补充作用。虽然习惯法也包含一定的行为规则，而且与法律原则相比可能更为具体，但其效力显然低于具体的法律规则，确认法律规则效力优先有利于维护法律的权威和秩序，这也是建设法治社会的基础。
再者，优先适用法律规则也有利于对法官的自由裁量权进行必要的限制以维护法律秩序的稳定，使具体案件的处理更加科学、审判质效更高。同时，习惯的适用不得与法律法规相抵触，明确具体法律法规优先于习惯适用，也为法官通过法律、法规对民事纠纷进行审核提供了科学、合理的依据。 综上，法官在适用习惯时，首先应当穷尽具体的法律规则，即便是任意性规范，原则上也应当优先于习惯法而适用。
（二）特定情况下，法律明确规定应当优先适用习惯作为裁判依据时，优先适用习惯。虽然习惯法的适用顺序一般是在法律规则之后，但当有特别法规定习惯法应当优先作为民事裁判的依据时，习惯法应当优先于任意性法律法规。优先适用习惯作为裁判依据的情形主要有三种：
一种是特别法直接规定了处理某种民事纠纷应当优先适用习惯，即特别法优于一般法。譬如，《民法典》合同编第515条“标的有多项而债务人只需履行其中一项的，债务人享有选择权；但是，法律另有规定、当事人另有约定或者另有交易习惯的除外。”再如，《民法典》第599条买卖合同标的物有关单证的交付、第814条客运合同的成立、第888条保管合同保管的定义、第891条保管合同保管物的交付方式等。此种情况下，该习惯法就不再是纯粹的习惯法了，它已经成为具体法律规则的组成部分，此时，法官应当优先援引该习惯法做出裁判。也就是说，在特别法规定了当事人的特别约定和习惯应当优先作为处理民事纠纷的依据时，当事人的特别约定和商事交易习惯应当优先于法律的任意性规定。
另一种情况，是立法者考虑到民法作为私法，基于私法自治原则，应当充分尊重当事人真实意思表示，就习惯法的适用而言，如果当事人约定按照某种习惯法确定权利义务关系，只要不违背《民法典》对于民事法律行为的效力的相关规定，应当优先肯定当事人约定的效力，则当事人约定以习惯作为处理民事纠纷的依据应当优于民法的任意性规定的适用。例如，《民法典》合同编第510条规定 :“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充;不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”由于法律的任意性规则主要用于弥补当事人约定的不足，主要适用于当事人就特定事项未作约定或者约定不清晰的情形，而当事人在交易时都知道存在特定的商事习惯，并且在交易时有适用该商事习惯的意愿，因此应当尊重当事人的意愿，肯定经当事人约定的习惯具有优先于法律任意性规则适用的效力。
第三种情况是在商事交易中，商事交易习惯也应当优先于任意法规则而适用。商事习惯是当事人之间长期从事某种交易所形成的习惯。按照系列交易理论，如果当事人之间多次或重复进行某类交易，由此所形成的习惯将会使当事人产生一种合理的信赖，即相信此次交易行为将会发生与以往相同的法律效果，因此基于连续性商事交易所形成的习惯可以直接纳入合同之中，成为弥补商事合同漏洞的补充条款，此种情形亦体现了《民法典》总则编对诚实信用原则的规定。在商事交易中，对当事人意思表示的解释应当考虑当事人之间的交易习惯亦或是在该类商品交易市场中长期交易形成的约定成俗的具有“规则性”和 “一致性”的交易习惯。
民俗习惯作为解决民事纠纷的重要依据，不仅起到定纷止争的作用，更重要的是规范和引导人日常生活中的交往行为，对维护社会秩序的稳定、促进法治国家、法治政府、法治社会建设都具有重要意义。《民法典》通过立法的形式确定了习惯法作为民事法律渊源的地位，在法律层面为司法实践中以习惯作为裁判依据提供了坚实基础和重要保障。而习惯就像一根系在法律规则理论和社会生活实践之间的纽带，只有在处理好法律法规和民俗习惯的适用范围、适用顺序的前提下，才能促进法律法规与民俗习惯更好的融合，从而促成具有中国特色、体现时代特点、反映人民意志的中国特色社会主义法治体系的建设。坚信通过从习惯中汲取营养补给，以习惯作为法律渊源，《民法典》将深深植根于社会生活之中，更彻底的渗透到人们的日常行为规范中区，保持其旺盛的生命力、绽放其活力。
参考文献：
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【2】 王利明.论习惯作为民法渊源[J].法学杂志.2016年第11期.
【3】 孟德斯鸠.《论法的精神》.
【4】蔡枢衡.《人治、礼治与法治》，载《中国法理自觉的发展》，清华大学出版社2005年版。